MALA PRETA E MALA BRANCA: ILICITUDE TRABALHISTA DESPORTIVA E DISTINÇÃO DE BICHOS
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Por Rafael Teixeira Ramos[1]
Introdução
No direito do trabalho relacionado ao desporto existem institutos tradicionais específicos, sui generis, consagrados no cotidiano da atividade desportiva profissional, constantemente utilizados pelas partes contratuais (empregado e empregador desportivos) que permanecem alvo de fervoroso dissenso doutrinário, bem como jurisprudencial, seja pela forma como se aplicam, seja pela sua possível aplicação ou não aplicabilidade ante o ordenamento jurídico.
A abordagem se concentra na exposição tópica de entendimento jurídico acerca das conhecidas “mala preta” e “mala branca”, diferenciando-as dos “bichos”, uma parcela da remuneração atlética.
1 Mala preta e mala branca – diferenciação de bichos e ilicitude trabalhista
A mala preta é o envio de uma quantia pecuniária a um dos clubes contendores (atletas ou dirigentes que a distribua aos jogadores do time) para perder o jogo, mediante falsa participação (conhecido corpo mole no mundo esportivo). A entrega dessa mala pode ser realizada pelo próprio adversário ou terceiro (pessoa física ou pessoa jurídica) interessado no resultado da partida, desfecho, prosseguimento de uma competição com a finalidade de garantir, manipular o resultado esportivo.
A mala branca é o envio de uma quantia pecuniária a um dos clubes contendores (atletas ou dirigentes que a distribua aos integrantes do time) para reforçar o seu dever de vencer o jogo, um incentivo externo, alheio ao empregador. A entrega dessa mala pode ser realizada pelo próprio adversário (incomum de ocorrer) ou terceiro (pessoa física ou pessoa jurídica) interessado no resultado da partida, desfecho, prosseguimento de uma competição com a finalidade de garantir, manipular o resultado esportivo.
A mala branca é direcionada para a equipe receptora vencer, a mala preta é destinada para o time recebedor perder, porém, figura-se irrelevante que o resultado prático seja de
empate, pois de alguma forma falseia a regular contenda esportiva, constituindo-se o vício no ato do oferecimento e aceite das malas, não somente no resultado em si.
Os dois tipos de malas, combustíveis manipulativos dos resultados, malferem o principal embrião da atividade desportiva (profissional ou não profissional), a ética desportiva, fair play, o espírito esportivo, de onde se irradia duas pilastras de sustentação do jogo limpo (honesto): a incerteza do resultado (incertitude sportive) e o equilíbrio competitivo, a conhecida par conditio dos competidores, igualdade de condições nas competições, verdade na realização da partida ou competição, elementos de atração e existência do desporto.
Da ética desportiva e seus corolários, equilíbrio competitivo e incerteza dos resultados, dimanam todas as demais normas do jogo, regras de prática, regulamentação das competições e outras espécies normativas do desporto.
Por ambas as malas transgredir toda essa gama de princípios e normatividades desportivas figuram-se em ilícitos desportivos, tipificados nos arts. 237, 238, 241, 242, 243-A do Código Brasileiro de Justiça Desportivo (CBJD)[1].
Há corrente doutrinária[2] que sustenta a licitude da mala branca, porém, diante das tipificações solidificadas no CBJD, abrangendo as duas malas, pensa-se pacífica na seara jurídica desportiva a ilicitude de qualquer das malas.[3]
Na esfera penal, o ordenamento jurídico brasileiro pareceu adotar a mesma ratio normativa ao tipificar especificamente nos arts. 41-C, 41-D, 41-E do Estatuto de Defesa do Torcedor (Lei 10.671/03 e alterações) como crime quaisquer malas.[4]–[5]
No plano trabalhista desportivo, o legislador corporificou, juridificou laboralmente a ética e disciplina desportivas, bem como as regras da respectiva modalidade esportiva praticada como um dos conteúdos obrigacionais principais do contrato de trabalho desportivo (art. 35, III,[6] Lei n. 9.615/98).[7] Nesse prisma, a antijuridicidade na execução das malas, tanto preta como branca, transcendem as matérias desportiva e penal, também configurando ilicitude laboral desportiva.
A propósito, é induvidosa a ilicitude trabalhista desportiva da mala branca que também promove uma alteração diversificada dos meios legais de exercício da profissão atlética, refletindo no resultado da partida, no transcurso ou desfecho da competição, maculando, falseando de alguma forma a pretensa verdade competitiva (uncertainty of outcome), estiolando o equilíbrio esportivo (competitive balance), núcleos da disciplina e ética desportivas.[8]
No ramo do trabalho desportivo, além do efetivo recebimento ou entrega das malas, situação mais fácil de comprovação, se houver apenas a promessa de suas entregas que de algum modo alterem o espírito competidor, desde que devidamente provado, já perfaz os contornos da ilicitude, podendo incorrer em justa causa trabalhista desportiva os atletas ou dirigentes empregados que se comprometerem a negociar partida ou competição (art. 35, III, Lei n. 9. 615/98 c/c art. 482, a), h), k)[9], CLT).[10]
Evidente que tal comprometimento antidesportivo-trabalhista deve ocorrer sem o conhecimento do empregador desportivo, para que os empregados envolvidos sejam passíveis de despedida por justa causa, pois se houver consentimento ou determinação da ilicitude pela direção empregadora desportiva, afasta-se a justa causa pela aplicação do brocardo jurídico vedação à própria torpeza e pela vedação ao comportamento contraditório da boa-fé objetiva (venire contra factum proprium) também incidente nos pactos laborais desportivos.[11]
Ante todo o esposado, a utilização da nomenclatura “bicho externo”[12] para se referir a qualquer tipo de malas pode provocar uma confusão de entendimento jurídico entre a parcela salarial “bichos” e esses instrumentos ilícitos denominados mala preta, mala branca.
Os bichos, que carrega esse codinome por costume da atividade esportiva, é parcela de natureza salarial por integrar o contrato de trabalho atlético ou ser habitualmente pago pelo empregador desportivo, se destaca como uma compensação financeira adicional no salário do atleta em virtude do alcance de resultados positivos nas partidas, competições, sendo montante associado à relação empregatícia, proveniente exclusivamente da entidade empregadora desportiva, que arca com os seus ônus laborais e tributários.[13]–[14]
Os bichos não podem ser equiparados às malas, aqueles são parcelas trabalhistas lícitas, estas são parcelas indesejadas, ilícitas, mesmo que na sua versão branca, podendo ensejar justa causa quando descobertas. Os bichos se repercutem nas demais verbas salarias, desde que previstos no pacto laboral ou pagos com habitualidade, a mala branca jamais pode ter repercussão no contrato laboral desportivo, sob pena de se “lavar o dinheiro ilícito”[15], portanto, não deve ser nomeada de “bicho externo” ou “modalidade peculiar de bicho”[16].
Considerações finais
Em face das propriedades particulares do direito do trabalho desportivo, extraem-se as malas preta e branca, porém longe de um encontro confortável no entendimento dos conflitos que advém da própria dinâmica da atividade trabalhista no desporto.
Nessa planície, firmou-se posição jurídica sobre a prática de mala preta, mala branca, sem jamais pensar de maneira estanque e definitiva, incompatível com o Direito e o Desporto.
No mais, tais posicionamentos podem contribuir na vida prática do intérprete, operador do direito, restando sempre o acompanhamento da evolução da sociedade desportiva, dos contornos da legislação, jurisprudência e estudos doutrinários na solvência das dificuldades cotidianas.
Referências bibliográficas
– Obras
AMADO, João Leal. Contrato de trabalho desportivo anotado. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 50.
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BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. 3. ed. São Paulo: Ltr, 2008.
GOMES, Luiz Flávio et al. Estatuto do torcedor comentado. São Paulo: Editora Revistas do Tribunais, 2011.
MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
ROSIGNOLI, Marian; RODRIGUES, Sérgio Santos. Manual de direito desportivo. São Paulo: LTr, 2015.
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ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2015.
– Periódicos
JORDÃO, Milton. “Mala Branca” é crime? Aspectos penais e jusdesportivos. Revista síntese direito desportivo – RDD. São Paulo: IOB, ano I. n.° 1, p. 115-120, jun-jul 2011.
NOGUEIRA, Caroline. A Polêmica da “Mala Branca” no Esporte. Revista síntese direito desportivo – RDD. São Paulo: IOB, ano II. n.° 11, p. 69-73, fev-mar 2013.
SÁ FILHO, Fábio Menezes de. Mala branca e mala preta: análise da sua licitude sob uma ótica moral e jusdesportiva. Revista síntese direito desportivo – RDD. São Paulo: IOB, ano III. n.° 13, p. 29-46, jun-jul 2013.
– Sítios da Internete
MELO FILHO, Álvaro. “Mala Preta” e “Mala Branca”: as duas faces dessa moeda desportiva. Disponível em: <http://listas.cev.org.br/cevleis/2008-December/045224.html>. Acesso em: 11 mai. 2016.
[1] Rafael Teixeira Ramos – Mestrado em Ciências Jurídico-Laborais e Desportivas, pós-graduação em Direito do Desporto Profissional, ambos pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – FDUC, professor convidado do curso Intellegens – preparatório para concurso da Magistratura do Trabalho – na área de Direito do Trabalho Desportivo, da pós-graduação em Direito Desportivo da ESA/SP e do IIDD, vice-presidente da Região Norte-Nordeste da Sociedade Brasileira de Direito Desportivo (SBDD), membro do Conselho Deliberativo do Instituto Iberoamericano de Direito Desportivo, membro do Conselho Editorial da Revista SÍNTESE Direito Desportivo (RDD), advogado.
[1] Resolução CNE/ME n. 29/2009.
[2] Embora admita pensamento aberto e a intenção de revisitar o tema, por hora é o que atesta JORDÃO, Milton. “Mala Branca” é crime? Aspectos penais e jusdesportivos. Revista síntese direito desportivo – RDD. São Paulo: IOB, ano I. n.° 1, p. 115-120, jun-jul 2011. Comunga da mesma tese sem reservas NOGUEIRA, Caroline. A Polêmica da “Mala Branca” no Esporte. Revista síntese direito desportivo – RDD. São Paulo: IOB, ano II. n.° 11, p. 69-73, fev-mar 2013.
[3] No mesmo sentido MELO FILHO, Álvaro. “Mala Preta” e “Mala Branca”: as duas faces dessa moeda desportiva. Disponível em: <http://listas.cev.org.br/cevleis/2008-December/045224.html>. Acesso em: 11 mai. 2016., e SÁ FILHO, Fábio Menezes de. Mala branca e mala preta: análise da sua licitude sob uma ótica moral e jusdesportiva. Revista síntese direito desportivo – RDD. São Paulo: IOB, ano III. n.° 13, p. 29-46, jun-jul 2013.
[4] GOMES, Luiz Flávio et al. Estatuto do torcedor comentado. São Paulo: Editora Revistas do Tribunais, 2011, p. 125-130.
[5] No hemisfério penal, posicionamento adverso inerente à mala branca em JORDÃO, Milton., op. cit., ano I. n.° 1, p. 115-120, jun-jul 2011.
[6] Art. 35. São deveres do atleta profissional, em especial: (Redação dada pela Lei nº 9.981, de 2000)
I – participar dos jogos, treinos, estágios e outras sessões preparatórias de competições com a aplicação e dedicação correspondentes às suas condições psicofísicas e técnicas; (Incluído pela Lei nº 9.981, de 2000)
II – preservar as condições físicas que lhes permitam participar das competições desportivas, submetendo-se aos exames médicos e tratamentos clínicos necessários à prática desportiva; (Incluído pela Lei nº 9.981, de 2000)
III – exercitar a atividade desportiva profissional de acordo com as regras da respectiva modalidade desportiva e as normas que regem a disciplina e a ética desportivas. (Incluído pela Lei nº 9.981, de 2000) (grifos nossos).
[7] Tese originária em AMADO, João Leal. Contrato de trabalho desportivo anotado. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 50.
[8] Entendimento fulcrado na doutrina de AMADO, João Leal. Vinculação versus liberdade: o processo de constituição e extinção da relação laboral do praticante desportivo. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 81-93, 243-252.
[9] As malas branca e preta violam a honra e boa fama do empregador desportivo, pois na atividade desportiva profissional jogar conforme a ética desportiva, dentro da legalidade, requer sempre que o trabalhador jogador defenda os interesses esportivos do seu clube empregador que engloba vencer as partidas e as competições, independentemente de influências externas ilícitas ou até mesmo lícitas.
[10] Suporte remissivo em CATHARINO, José Martins apud SÁ FILHO, Fábio Menezes de., op. cit., ano III. n.° 13, p. 29-46, jun-jul 2013.
[11] Dileta abordagem jurídica da vedação ao comportamento contraditório na execução trabalhista em MIZIARA, Raphael. A tutela da confiança e a prescrição intercorrente na execução trabalhista. In: MIESSA, Élisson (org.). O novo código de processo civil e seus reflexos no processo do trabalho. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 817-835.
[12] MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 487.
[13] A respeito da natureza jurídica salarial das parcelas “bichos”: BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. 3. ed. São Paulo: Ltr, 2008, p. 117., ROSIGNOLI, Marian; RODRIGUES, Sérgio Santos. Manual de direito desportivo. São Paulo: LTr, 2015, p. 63-64., SÁ FILHO, Fábio Menezes de. Contrato de trabalho desportivo: revolução conceitual de atleta profissional de futebol. São Paulo: Ltr, 2010, p. 102., ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 60.
[14] Ementa: I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO CRUZEIRO ESPORTE CLUBE. INTERPOSIÇÃO ANTERIOR A LEI Nº 13.015/2014. NEGATIVA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O ordenamento jurídico vigente confere expressamente ao Presidente do Tribunal prolator da decisão recorrida a incumbência de decidir, em caráter prévio, sobre a admissibilidade da revista, sendo suficiente, para tanto, que aponte os fundamentos que o levaram a admitir o apelo ou a denegar-lhe seguimento. Agravo de instrumento não provido. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. O TRT de origem, com apoio na prova oral e documental produzida, consignou que o reclamante trabalhava nos domingos em que ocorria jogo de futebol, e não possuía folga na segunda-feira para compensar esse dia. Para se concluir, portanto, de forma diversa, como requer Cruzeiro Esporte Clube – que insiste em afirmar que o autor folgava às segundas-feiras -, é indispensável o revolvimento de fatos e provas, vedado em sede de recurso extraordinário, à luz da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento não provido. “BICHOS”. NATUREZA JURÍDICA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 457 DA CLT. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A Corte Regional constatou a habitualidade no pagamento da parcela denominada “bicho”, conquanto paga por liberalidade do reclamado – fundamento suficiente para manutenção da natureza salarial da verba. Incidência da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento não provido. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. PRESCRIÇÃO. FGTS MULTA DE 40%. A decisão regional está em sintonia com a Súmula nº 206 do TST, já que determinou prescritos os créditos anteriores a 22.08.2006, ou seja, cinco anos antes do ajuizamento da ação. Agravo de instrumento não provido. “BICHOS “. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 457, §1º DA CLT. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. A integração da parcela “bicho” na remuneração já foi deferida ao reclamante e, por conseguinte, seu reconhecimento salarial quando do julgamento do recurso ordinário, razão pela qual o presente recurso carece de sucumbência. Agravo de instrumento não provido. HORAS EXTRAS. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. De acordo com os fundamentos fáticos fixados pelo Regional, o reclamante não participava das concentrações do Cruzeiro, bem como, em viagem, podia se ausentar quando quisesse. Não há como se concluir pelo pagamento das horas extras pleiteadas, porque não ficou comprovado, de acordo com a prova produzida, o labor fora da jornada laboral contratada. Aplicação da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento não provido. MULTA DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. A multa do artigo 477 da CLT é sanção imposta ao empregador que não paga as parcelas rescisórias constantes do instrumento de rescisão no prazo a que alude o §6º do mesmo dispositivo legal. A decisão regional registrou que não houve mora quanto ao pagamento das verbas rescisórias e que, inclusive, as férias foram devidamente pagas e usufruídas. No que tange a multa do artigo 467 da CLT, não procede o pleito, pois não havia verbas incontroversas a serem pagas em audiência. Agravo de instrumento não provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Decisão regional em perfeita harmonia com a jurisprudência pacifica nas Súmulas n.º 219 e 329 do TST. Agravo de instrumento não provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O artigo 436 do CPC estabelece que, na apreciação da prova, o julgador não se acha adstrito aos laudos periciais, podendo valer-se de outros elementos de prova existente nos autos. Não há como se concluir pela violação deste dispositivo legal, pelo contrário, no caso, esse preceito do CPC fundamenta a decisão do TRT de origem que indeferiu o pagamento do adicional de insalubridade, com apoio em outras provas produzidas. Agravo de instrumento não provido. EMPREGADO MÉDICO. INTERVALO ESPECIAL. 90 MINUTOS DE TRABALHO PARA 10 MINUTOS DE REPOUSO. A Corte Regional, com apoio na prova produzida, concluiu que o empregado usufruía dos 2(dois) intervalos previstos no artigo 8º, §1º, da Lei 3.999/61. Para se entender, portanto, que esses intervalos não foram gozados pelo empregado, é indispensável a revisão de fatos e provas – expediente vedado à luz da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento não provido. Processo: AIRR – 1562-80.2011.5.03.0024 Data de Julgamento: 26/10/2016, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/11/2016.
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Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1) DIREITO DE ARENA. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE 20% ESTABELECIDO NO §1º, DO ARTIGO 42, DA LEI Nº 9.615/1998, COM A REDAÇÃO VIGENTE DURANTE O CONTRATO. 1.1. A jurisprudência prevalente nesta Corte Superior firmou entendimento de que a expressão “salvo convenção em contrário” prevista no § 1º, do artigo 42, da Lei nº 9.615/1998, autoriza a negociação coletiva apenas para possibilitar a fixação de percentual superior aos 20% previsto como mínimo. Precedentes. 1.2. Desse modo, o Acórdão Regional, ao considerar ineficaz o Acordo Judicial firmado perante a 23ª Vara Civil do Rio de Janeiro e a cláusula contratual que estabelecem percentual inferior para o direito de arena, não afronta o artigo 42, §1º, da Lei nº 9.615/98, na sua redação original, em vigor à época do contrato de trabalho do reclamante. 2) PRÊMIOS. DENOMINADOS “BICHOS”. 2.1. O v. Acórdão recorrido manteve a natureza salarial dos prêmios recebidos pelo autor, por concluir, com base nos elementos de convicção constante dos autos, pela existência da habitualidade no pagamento dos “bichos”, na medida em que o reclamante percebeu a prestação em seis meses dos nove que perdurou o contrato. Óbice da Súmula n. 126, do TST. 2.2. Revela-se inespecífico, para fins de configuração de dissenso pretoriano, aresto que não tem por base as mesmas premissas fático-jurídicas contidas no Acórdão Regional, ex vi da alínea “a”, do artigo 896, da CLT e a teor da Súmula nº 296, desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Processo: AIRR – 826-77.2011.5.04.0010 Data de Julgamento: 30/09/2015, Relator Desembargador Convocado: Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/10/2015.
[15] De maneira simples e esclarecedora, diferencia-se os bichos das malas em SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado: livro das profissões regulamentadas. vol. 4. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 223-224.
[16] VEIGA, Mauricio de Figueiredo Corrêa da. Manual de direito do trabalho desportivo. São Paulo: LTr, 2016, p. 147.
